Publiczne hotspoty WiFi a odpowiedzialność prawna

Podobno życie bez ci?głego dostępu do sieci nie jest możliwe, a niestety nie zawsze można skorzystać z ł?cza stacjonarnego. Na szczęście „na mieście” można podł?czać się do hotspotów WiFi, czyli sieci bezprzewodowych udostępnianych nieodpłatnie przez właścicieli sklepów, restauracji i kawiarni, organizatorów konferencji czy imprez kulturalnych, a nierzadko też władze miejskie. Ich właściciele, licz?c na bezpłatn? reklamę i zwiększone obroty, często nie zabezpieczaj? sieci hasłem. Problem pojawia się wtedy, gdy ktoś wykorzysta tak? sieć do naruszenia prawa.

Tak było w przypadku pana Tobiasa Mc Faddena, obywatela Niemiec prowadz?cego sklep ze sprzętem nagłaśniaj?cym i oświetleniowym w bawarskiej miejscowości Gauting. Promował on swoj? działalność, udostępniaj?c bezpłatn?, niezabezpieczon? hasłem (otwart?) sieć WiFi o odpowiedniej nazwie i stronie starto-wej. Czasami dawał też w ten sposób wyraz swoim przekonaniom politycznym jako członek Piratenpartei Deutschland, kieruj?c użytkowników na strony poru-szaj?ce określon? problematykę. W 2010 r. nieznana osoba wykorzystała sieć do umieszczenia na ogólnodostępnym forum dyskusyjnym pliku z piosenk? pewnego niemieckiego zespołu, a uprawniona do utworu wytwórnia płytowa skierowała do pana Mc Faddena pismo dotycz?ce naruszenia prawa autorskiego. Ten – niezadowolony z takiego obrotu sprawy – pozwał wytwórnię, twierdz?c, że wcale nie przysługuj? jej wobec niego roszczenia, ona zaś odpowiedziała powództwem wzajemnym.

Rozpatruj?cy sprawę S?d Krajowy (niem. Landgericht) w Monachium rozważał, czy osoba udostępniaj?ca otwart? sieć WiFi może powołać się na niemieckie przepisy zwalniaj?ce dostawców usługi zwykłego przekazu (ang. mere conduit) z odpowiedzialności prawnej, stanowi?ce implementację art. 12 dyrektywy 2000/31/WE. Powzi?wszy co do tego w?tpliwości, pod koniec 2014 r. skierował szereg pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawa C-484/14). Pytania te zmierzaj? do wyjaśnienia dwóch zasadniczych kwestii.

Po pierwsze, s?d niemiecki pragnie się upewnić, czy udostępnianie otwartego WiFi w ogóle stanowi usługę zwykłego przekazu. Zgodnie z powołanym art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31/WE jest to usługa społeczeństwa informacyjnego polegaj?ca na transmisji informacji usługobiorcy w sieci telekomunikacyjnej lub na zapewnianiu dostępu do niej. Usługodawca (zdefiniowany w art. 2 lit. b dyrektywy 2000/31/WE jako podmiot świadcz?cy usługę społeczeństwa informacyjnego) nie odpowiada za przesyłane informacje, jeżeli spełnia trzy warunki: nie jest inicjatorem przekazu, nie wybiera jego odbiorcy oraz nie dobiera ani nie modyfikuje przesyłanych treści. Określa się to jako pełnienie przez usługodawcę pasywnej roli. Wprawdzie przepis ten zasadniczo dotyczy przedsiębiorców telekomunikacyjnych, jednak wydaje się, że hotspot WiFi też jest form? zapewniania dostępu do sieci.

Drugim problemem jest to, że z ochrony na podstawie art. 12 dyrektywy 2000/31/WE korzystaj? tylko usługodawcy świadcz?cy usługi społeczeństwa informacyjnego. Takie usługi musz? być m.in. świadczone zazwyczaj za wynagrodzeniem, a przecież hotspoty WiFi s? bezpłatne. Jednak zdaniem s?du niemieckiego sformułowanie „zazwyczaj świadczone za wynagrodzeniem” można rozumieć albo w ten sposób, że konkretna osoba musi oferować konkretn? usługę zazwyczaj za wynagrodzeniem, co oznaczałoby, że hotspoty nie mieszcz? się w pojęciu usługi społeczeństwa informacyjnego, albo też o wiele szerzej – że na rynku w ogóle działaj? dostawcy, którzy oferuj? za wynagrodzeniem usługi danego rodzaju (lub porównywalne) za wynagrodzeniem, względnie że większość takich usług jest oferowanych za wynagrodzeniem. Wtedy darmowe WiFi, na tle innych odpłatnych usług dostępu do internetu oferowanych na rynku, również należałoby uznać za usługę społeczeństwa informacyjnego.

Na razie TSUE nie udzielił jeszcze odpowiedzi na po-wyższe pytania, lecz niemiecki rz?d zd?żył już przygotować i notyfikować Komisji Europejskiej projekt nowelizacji odpowiedniej ustawy, która ma uregulować status i obowi?zki osób udostępniaj?cych sieć bez-przewodow?, m.in. wyraźnie wskazuj?c, że korzystaj? one ze zwolnienia z odpowiedzialności, ale też powinny wprowadzić „odpowiednie środki zabezpieczaj?ce” chroni?ce przed wykorzystywaniem sieci do działań bezprawnych. Projekt został jednak skrytykowany przez organizacje pozarz?dowe, które twierdz?, że nowe przepisy stworz? niepewność prawn? po stronie usługodawców, a obci?żenie ich dodatkowymi obowi?zkami może być sprzeczne z prawem unijnym.

Jeśli chodzi o obowi?zuj?ce przepisy polskie, to podobnie jak prawo unijne nie odnosz? się one wprost do odpowiedzialności za udostępnianie sieci bezprzewodowych. Natomiast zwolnienie z odpowiedzialności dla dostawców usługi mere conduit przewidziane w art. 12 ust. 1 dyrektywy 2000/31/WE zostało niemalże dosłownie implementowane w art. 12 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drog? elektroniczn? („u.ś.u.d.e.”), przy czym pojęcie usługi społeczeństwa informacyjnego zast?piono pojęciem usługi świadczonej drog? elektroniczn? („usługi elektronicznej”). Jednak między u.ś.u.d.e. a dyrektyw? 2000/31/WE s? dwie istotne różnice. Po pierwsze, w definicji usługi elektronicznej nie znalazł się wymóg, by była ona świadczona zazwyczaj za wynagrodzeniem. Po drugie, zgodnie z art. 2 pkt 6 u.ś.u.d.e. usługodawc? jest tylko ten, kto nie tylko świadczy usługi drog? elektroniczn?, lecz zarazem także prowadzi, chociażby ubocznie, działalność zarobkow? lub zawodow?. Jedna z możliwych interpretacji powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że sama usługa elektroniczna może być darmowa, o ile podstawowa działalność usługodawcy ma charakter zarobkowy lub zawodowy.

St?d za usługodawcę, ze względu na prowadzenie działalności zarobkowej, można uznać np. właściciela kawiarni udostępniaj?cego w swoim lokalu otwart? i darmow? sieć WiFi. Korzysta on więc ze zwolnienia z odpowiedzialności za przesyłane przez użytkowników treści, ale zarazem musi realizować obowi?zki usługodawcy, takie jak opracowanie regulaminu świadczenia usług. Jeśli chodzi o działalność zawodow?, to należy j? raczej rozumieć jako działanie w sposób zorganizowany i ci?gły, słowem profesjonalny, aniżeli wykonywanie określonego zawodu. Pozwala to na poszerzenie zakresu podmiotowego zwolnienia z odpowiedzialności na podstawie art. 12 ust. 1 u.ś.u.d.e. Należy jednak pod-kreślić, że problem charakteru działalności wymaganej od usługodawcy nie był dotychczas szerzej rozważany przez s?dy, które wydaj? się kwalifikować jako usługo-dawców po prostu podmioty świadcz?ce usługi elektroniczne. Np. w wyroku S?du Najwyższego z 8 lipca 2011 r. (IV CSK 665/10) za usługodawcę uznano gminę, która nieodpłatnie udostępniała portal internetowy.

Obowi?zuj?ce przepisy nie pozwalaj? też jednoznacznie rozstrzygn?ć, czy istnieje obowi?zek zabezpieczenia sieci WiFi. Jednak w przytoczonym powyżej wyroku SN wskazał, że dostawca usługi hostingu, w tym przypadku polegaj?cej na publikowaniu komentarzy pod artykułami, nie ma obowi?zku identyfikowania użytkowników. Można tę konkluzję rozszerzyć także na usługę udostępniania bezpłatnej sieci bezprzewodowej, twierdz?c, że zobowi?zanie usługodawcy do ustalania tożsamości użytkowników stanowiłoby nadmiern?, a przez to niedopuszczaln? ingerencję w ich prywatność. Skoro zaś użytkownicy mog? być anonimowi, to trudno mówić o obowi?zku zabezpieczenia sieci przed dostępem osób nieupoważnionych.

Podsumowuj?c, obowi?zuj?ce przepisy pozwalaj? na obronę stanowiska, zgodnie z którym osoby nieodpłatnie udostępniaj?ce publiczn? sieć bezprzewodow? co do zasady nie ponosz? odpowiedzialności za treści przesyłane przez jej użytkowników. Warunkiem skorzystania z tej ochrony jest przyjęcie pasywnej roli, polegaj?cej na powstrzymaniu się od ingerencji w przesyłane treści. Jednak powyższa interpretacja nie została jeszcze wyraźnie potwierdzona przez s?dy, st?d rozstrzygnięcie TSUE w sprawie C-484/14 Mc Fadden będzie zapewne miało przełomowe znaczenie dla ustalenia zakresu odpowiedzialności ponoszonej przez usługodawców udostępniaj?cych otwarte sieci WiFi.

Rafał Kuchta, praktyka prawa nowych technologii kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Artykuł jest części? biuletynu praktyki prawa nowych technologii, sierpień 2015