Postulowane zmiany w prawie PPP

Propozycje Francuskiej Izby Przemysłowo-Handlowej w Polsce dotycz?ce ułatwień w stosowaniu formuły Partnerstwa Publiczno-Prywatnego

Francuska Izba Przemysłowo-Handlowa w Polsce (CCIFP) od lat działa na rzecz rozwoju Partnerstwa – Publiczno –Prywatnego w Polsce. Specjalnie utworzona Komisja przedkłada propozycje, które w swoim założeniu maj? przyczynić się do częstszego korzystania z formuły PPP przez partnerów publicznych i prywatnych.

Spółka projektowaW wielu krajach europejskich przyjęta jest praktyka zgodnie, z któr? do każdego przedsięwzięcia PPP powoływana jest przez sektor prywatny spółka projektowa (SPV). Spółkę powołuje jednak tylko podmiot, którego oferta okazała się najkorzystniejsza, lub też podmiot który zaproszony został do ostatniego etapu dialogu (możliwość eliminacji uczestników dialogu patrz pkt 3 poniżej). Nie jest bowiem uzasadnione aby wszyscy oferenci ponieśli koszty zwi?zane z założeniem takich spółek w sytuacji kiedy nie wiadomo komu udzielone zostanie zamówienie. W konsekwencji o udzielenie zamówienia ubiega się istniej?ca spółka grupy i dopiero w sytuacji gdy jej oferta uznana zostanie za najkorzystniejsz?, powoływana jest spółka córka, która zawiera umowę o PPP.Na gruncie polskiego prawa sytuacja taka jest niemożliwa. Zdarza się, iż przedsiębiorcy zagraniczni przyzwyczajeni do odmiennych rozwi?zań prawnych, przystępuj? do przetargu poprzez spółkę matkę, zakładaj?c utworzenie spółki na etapie postępowania. Niestety, zgodnie z polskim Prawem zamówień publicznych („PZP”) na założenie takiej spółki jest już za późno.

Wynika to z jednej z podstawowych zasad PZP wyrażonej w art. 7 ust. 3, zgodnie z któr? zamówienia udziela się wył?cznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP. Doktryna i orzecznictwo zgodnie przyjmuj? zakaz dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawców. SN w wyroku (V CK 97/03 ) uznał "Zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiaj?ca przejęcie zamówienia publicznego przez podmiot nieuprawniony, jest nieważn? czynności? prawn?".

W konsekwencji zgodnie z regulacjami PZP, które znajd? zastosowanie do większości projektów PPP, niezbędna jest tożsamość podmiotu, który wygrał przetarg i podmiotu, który podpisał umowę z zamawiaj?cym. Wykluczona jest zmiana podmiotowa w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego, jak również po zawarciu umowy o PPP. Podmiot, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu uczestniczy w nim aż do podpisania umowy o PPP. Nie jest możliwe zawarcie takiej umowy przez utworzon? przez ten podmiot spółkę córkę.

Jeżeli partner prywatny zamierza realizować przedsięwzięcie poprzez SPV, niezbędne jest jej powołanie przed przyst?pieniem do przetargu. Tu z kolei pojawia się problem wymaganego przez zamawiaj?cego potencjału, którego taka spółka posiadać nie będzie. Problem ten rozwi?zuj? co prawda zapisy PZP (art. 26b), zezwalaj?ce na posłużenie się doświadczeniem osób trzecich, niemniej jednak z rozwi?zaniem takim wi?ż? się niepotrzebne problemy praktyczne. Po pierwsze wszyscy oferenci musz? założyć spółki co wymaga czasu i wi?że się z poniesieniem pewnych kosztów. Spółki te mog? nigdy później nie zostać wykorzystane. Po drugie zamawiaj?cy musz? uwzględniać czas niezbędny na utworzenie i zarejestrowanie spółek w KRS. Po trzecie konieczne jest przekazanie SPV przez spółkę matkę wymaganego potencjału. Dotyczy to referencji, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz potencjału technicznego i ekonomicznego. Na potrzeby przetargu co prawda wystarczaj?ce jest samo oświadczenie o udostępnieniu potencjału, niemniej jednak w relacjach wewnętrznych takich podmiotów zasady współpracy powinny zostać uregulowane w umowach, a umowy te powinny być odpłatne (nieodpłatne świadczenie, podmioty powi?zane – konsekwencje podatkowe). Pojawiaj? się także w?tpliwości prawne np. co do możliwości skorzystania z potencjału ekonomicznego (pozytywny wyrok KIO 269/11), zasad udziału w postępowaniu podmiotów przekazuj?cych referencje (UZP – konieczny udział jako podwykonawców, KIO – wystarczy umowa o świadczenie usług). Wszystkie te problemy nie powstawałyby gdyby w przetargu startowała spółka matka, która zazwyczaj posiada wymagany potencjał, a umowę o zamówienie (PPP) podpisywała jej 100% SPV.

Warto przytoczyć korzystny dla partnerów Wyrok ETS – C-454/06:„Pojęcie "udzielać" zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosz?cej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje ono sytuacji, takiej jaka wyst?piła w sprawie przed s?dem krajowym, w której usługi świadczone na rzecz instytucji zamawiaj?cej przez pierwotnego usługodawcę zostaj? przeniesione na innego usługodawcę działaj?cego w formie spółki kapitałowej, w której pierwotny usługodawca jest jedynym akcjonariuszem, posiadaj?cym kontrolę nad nowym usługodawc? i udzielaj?cym mu poleceń, jeżeli pierwotny usługodawca w dalszym ci?gu przyjmuje odpowiedzialność za poszanowanie zobowi?zań umownych.”

Wst?pienie podmiotów finansuj?cych w miejsce partnera prywatnego.

Z wyżej opisan? zasad? wynikaj?c? z art. 7 ust. 3 PZP a polegaj?c? na braku możliwości zmian podmiotowych po stronie partnera prywatnego wi?że się także problem braku możliwości „przejęcia” projektu PPP przez bank. W sytuacji gdy partner prywatny nie wywi?zuje się ze swoich obowi?zków, co uprawnia podmiot publiczny do wstrzymania wypłaty wynagrodzenia, obniżenia jego wysokości lub też w skrajnych sytuacjach wypowiedzenia umowy o PPP banki mog? nie mieć wystarczaj?cego zabezpieczenia spłaty kredytu.

Z uwagi na specyfikę przedsięwzięć PPP, podmiot finansuj?cy ma stosunkowo niewielk? możliwość zaspokojenia się z ustanowionych na jego rzecz zabezpieczeń. Partner prywatny będzie prawdopodobnie spółk? projektow?, zawi?zan? przez wspólników dla realizacji przedsięwzięcia, która w konsekwencji nie będzie dysponować maj?tkiem innym niż wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia. W konsekwencji finansowanie przedsięwzięcia opierać się będzie na dokładnej analizie przepływów pieniężnych, które wygenerowane zostan? przez wybudowan? infrastrukturę i które powinny umożliwić spłatę kredytu. Dodatkowo zobowi?zania partnera prywatnego wobec podmiotu finansuj?cego mog? zostać zabezpieczone umowami cesji praw z umów zawartych w ramach przedsięwzięcia oraz polis ubezpieczeniowych, zabezpieczeniami na rachunkach bankowych oraz jeśli to możliwe na składnikach maj?tkowych wykorzystywanych do realizacji przedsięwzięcia.

Wobec powyższego w praktyce zagranicznej zawierane s? zazwyczaj umowy trójstronne, pomiędzy podmiotem publicznym, partnerem prywatnym oraz podmiotem finansuj?cym realizację przedsięwzięcia. Podstawowym celem umowy jest określenie praw i obowi?zków stron w sytuacji zagrożenia projektu w zwi?zku z zaistnieniem okoliczności uzasadniaj?cych wypowiedzenie umowy przez podmiot publiczny. Umowa umożliwić ma podmiotowi finansuj?cemu „uratowanie” przedsięwzięcia. W tym celu podmiot publiczny zobowi?zuje się do niewypowiadania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym w danym okresie, pomimo zaistnienia określonych w umowie przesłanek wypowiedzenia. Okres ten niezbędny jest dla wdrożenia programu naprawczego przez partnera prywatnego. Podmiot publiczny zobowi?zuje się także do zawiadomienia podmiotu finansuj?cego o wyst?pieniu okoliczności uprawniaj?cych do rozwi?zania umowy w tym o wysokości wymagalnych zobowi?zań partnera prywatnego (np. z tytułu naliczonych kar umownych).

W praktyce zagranicznej, w skrajnych sytuacjach, podmiot finansuj?cy uprawniony jest także do „przejęcia” przedsięwzięcia. Bank w takiej sytuacji powołuje spółkę celow?, która wstępuje w prawa dotychczasowego partnera prywatnego. Polska Ustawa o PPP nie przewiduje takiej możliwości. Z uwagi na konieczność dokonywania wyboru partnera prywatnego w trybie PZP oraz braku możliwości przeniesienia praw z umowy o zamówienie publiczne, rozwi?zanie takie nie jest dopuszczalne na gruncie polskiego prawa.

Dialog konkurencyjny

Na gruncie PZP dialog konkurencyjny składa się z trzech etapów tj. prekwalifikacja formalna (wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), dialog z zaproszonymi wykonawcami, opracowanie SIWZ i złożenie ofert. Zamawiaj?cy zobowi?zany jest do prowadzenia dialogu ze wszystkimi wykonawcami, którzy zostali do dialogu zaproszeni. Musi także wszystkich zaprosić do złożenia ofert. Nie jest to rozwi?zanie praktyczne. W jurysdykcjach zagranicznych funkcjonuj? rozwi?zania polegaj?ce na możliwości eliminacji z postępowania wykonawców, którzy nie uczestnicz? w dialogu, nie przedstawiaj? rozwi?zań lub też proponowane przez nich rozwi?zania nie s? dla zamawiaj?cego interesuj?ce. Zazwyczaj ostatni etap negocjacji prowadzony jest tylko z dwoma uczestnikami „preffered bidder”. W przypadku, gdy zamawiaj?cy zaprosił do dialogu kilkunastu wykonawców, konieczność prowadzenia dialogu ze wszystkimi i przekazywania wszystkim informacji na równych zasadach może prowadzić do niepotrzebnego przedłużania procedury. W konsekwencji zachodzi konieczność ograniczania liczby wykonawców już na etapie prekwalifikacji (min 5). W przypadku gdy eliminacja dopuszczona byłaby w trakcie dialogu zamawiaj?cy miałby możliwość poznania większej liczby rozwi?zań i podejmowania decyzji o eliminacji podwykonawców dopiero po ich przeanalizowaniu.

Wersja PDF