Stanowisko CCIFP - projekt rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie ryzyk mających wpływ na sposób klasyfikacji zobowiązań wynikających z umów o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz czynników uwzględnianych przy ich ocenie

Jako inwestorzy działaj?cy na polskim rynku, zrzeszeni w CCIFP, jesteśmy przekonani, że przygotowanie rozporz?dzenia, które jasno definiuje „ryzyka” w procedurze PPP jest istotne z punktu widzenia prowadzenia projektów w przedmiotowej formule. Działania Ministerstwa Gospodarki zmierzaj?ce do jasnego rozgraniczenia ryzyka w formule PPP s? przez nas doceniane i mog? liczyć na pełne wsparcie. Zauważamy jednak, że przygotowane przez Ministerstwo Gospodarki rozporz?dzenie nie odpowiada na tę potrzebę, a nawet wprowadza dodatkowe zagrożenia. Głównym problemem jest brak wyraźnego wskazania, iż nie wszystkie ryzyka wchodz?ce w zakres ryzyka budowy, eksploatacji i popytu musz? być przeniesione na partnera prywatnego.

Konieczne wydaje się opracowanie takiej regulacji, która pozostawi stronom swobodę w ramach prowadzonych negocjacji, jednocześnie nie spowoduje, iż podmioty publiczne d?żyć będ? do przenoszenia na partnerów prywatnych wszystkich ryzyk z listy zawartej w rozporz?dzeniu. Być może dobrym rozwi?zaniem byłoby wskazanie tych ryzyk, które nie musz? zostać przeniesione na partnera prywatnego np. zmiany prawa, przy założeniu oczywiście, iż podział pozostałych ryzyk w ramach np. ryzyka budowy dokonany zostanie w taki sposób, iż większość tego ryzyka spoczywać będzie na partnerze prywatnym. Chodzi tutaj o wyraźn? wskazówkę, iż nie wymaga się od pomiotów publicznych, aby przenosiły większość z każdej podkategorii ryzyk na partnera prywatnego a jedynie by ogólny bilans wszystkich ryzyk po podziale doprowadził do przejęcia większości przez partnera prywatnego. W przeciwnym razie może dojść do sytuacji, w której projekty PPP nie będ? mogły zostać efektywnie zrealizowane w Polsce.

Zrozumienie oczekiwań i możliwości drugiej strony jest bowiem kluczowe dla efektywnego zarz?dzania projektem PPP i ryzykami z nimi zwi?zanymi. Dokonuj?c oceny podziału ryzyk należy przede wszystkim pamiętać, iż Ustawa o PPP wskazuje jasno, że nie chodzi tu o całkowite przeniesienie danego ryzyka (tj. wszystkich zdarzeń wchodz?cych w jego zakres) na partnera prywatnego, a jedynie jego "większości". Będzie to bardzo istotne np. w przypadku gdy wkładem podmiotu publicznego w projekt PPP będzie nieruchomość. W takiej sytuacji oczywiste jest, że skoro to nie partner prywatny wnosi nieruchomość do projektu, nie będzie on ponosić ryzyka zwi?zanego z jej stanem, warunkami geologicznymi czy odkryciami archeologicznymi, nawet w mniejszej części. To samo dotyczy innych zdarzeń, niezależnych od partnera prywatnego, na które nie ma on żadnego wpływu, jak na przykład zmiana prawa czy niemożliwa do przewidzenia zmiana warunków atmosferycznych. Tego typu ryzyka powinny w całości pozostać po stronie publicznej.

Jak wspomniano powyżej, regulacja, zgodnie z któr? w skład ryzyka budowy, dostępności i popytu wchodz? wymienione w rozporz?dzeniu ryzyka może doprowadzić do tego, iż podmioty publiczne d?żyć będ? do przeniesienia większości każdego z wymienionych ryzyk na partnera prywatnego aby mieć całkowit? pewność, iż projekt nie obci?ży długu publicznego. Naszym zdaniem nie taki jest cel regulacji ustawy PPP, ponieważ ustawa mówi o większości w ramach danej grupy ryzyk. Aktualna regulacja rozporz?dzenia może doprowadzić do impasu w negocjacjach jeśli podmioty publiczne będ? narzucać partnerom prywatnym ryzyko np. zmian prawnych czy ryzyko archeologiczne.

Co do ryzyka budowy oczywiste jest, że partner prywatny je akceptuje (tzn. ryzyka takie jak: przekroczenie budżetu, zmiana cen materiałów, opóźnienia w dostawie, posiadanie wykwalifikowanej kadry, opóźnienia w ukończeniu robót budowlanych, ponoszenie ponad 50% kosztów na etapie budowy, brak regularnych płatności ze strony podmiotu publicznego w okresie budowy, brak płatności partnera publicznego za zaniedbania partnera prywatnego w okresie budowy), ale nie można zaakceptować regulacji, zgodnie z któr? ryzyko spoczywa po stronie publicznej jeśli kary nie maj? znacznego wpływu na przychody partnera prywatnego lub jest wyznaczony maksymalny limit kwoty lub wartości procentowej kary.

Co do ryzyka dostępności, podobnie jak w przypadku ryzyka budowy to co do zasady jest ono akceptowane przez partnerów prywatnych. Należy jednak zastanowić się nad zakresem obowi?zków partnera prywatnego. Może się bowiem zdarzyć, iż bardziej opłacalne będzie (pod względem kosztów) dla strony publicznej, żeby partner prywatny brał na siebie jedynie wybrany zakres usług operatorskich. Często podmiot publiczny może świadczyć część usług operatorskich taniej od partnera prywatnego, co leży w interesie społecznym.

Ponadto również w odniesieniu do ryzyka dostępności, partner prywatny nie będzie mógł zaakceptować proponowanych zapisów, iż ryzyko dostępności leży po stronie publicznej, jeżeli kary nie maj? znacznego wpływu na przychody partnera prywatnego (jest to pojęcie względne oraz uznaniowe). Kolejnym nieakceptowalnym zapisem jest zakwalifikowanie ryzyka dostępności po stronie publicznej w przypadku wyznaczonego maksymalnego limitu kwoty lub wartości procentowej kary. Partner prywatny nie może ponosić ryzyka nieograniczonych kar.

Wreszcie, co do ryzyka popytu to w wielu przypadkach ryzyko to może być nieakceptowalne ze strony partnera prywatnego. Zależy to od specyfiki planowanej inwestycji oraz braku wpływu na popyt strony prywatnej.   

Należy raz jeszcze podkreślić, iż aktualna regulacja może doprowadzić do impasu w negocjacjach jeśli podmioty publiczne będ? narzucać partnerom prywatnym ryzyko np. zmian prawnych czy ryzyko geologiczne i archeologiczne. Przerzucenie zbyt dużego ryzyka może wi?zać się nie tylko z niezłożeniem oferty, wzrostem ceny wynikaj?cym z kosztów zabezpieczenia, ale również z niemożliwości? uzyskania finasowania na dan? inwestycję. Należy pamiętać, że do realizacji zadania oferenci będ? szukali finasowania zewnętrznego a instytucje finansowe, banki etc. bardzo niechętnie zgodz? się na finasowanie przedsięwzięcia o otwartej strukturze ryzyk. Najlepszym przykładem jest tu ryzyko zmiany prawa. Jego przerzucenie na partnera prywatnego będzie nie do zaakceptowania ani dla niego ani dla instytucji finansuj?cej. Jest to ryzyko, na które partner prywatny nie ma wpływu a konsekwencje s? niemożliwe do przewidzenia (i zabezpieczania) na przestrzeni trwania umowy. Warto się więc zastanowić czy nie zasygnalizować faktu braku możliwości przejęcia wybranych ryzyk przez partnera prywatnego.

Wypracowane stanowisko zostało wysłane do Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Gospodarki dnia 13 czerwca 2014 r.