Nowy bat na sieci handlowe?

26 maja 2015 r. do Sejmu wpłyn?ł poselski projekt ustawy o zwalczaniu nieuczciwych praktyk rynkowych przedsiębiorców zajmuj?cych się obrotem produktami spożywczymi lub rolnymi wobec dostawców tych produktów (druk sejmowy nr 3604). W dniu 7 lipca 2015 r. projekt został skierowany do pierwszego czytania w Komisji Gospodarki.

Nowa ustawa ma realizować ten sam cel co wiele obowi?zuj?cych już w systemie prawa polskiego regulacji, w szczególności art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. (u.z.n.k.), zgodnie z którym zakazane jest utrudnianie przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży. Celem nowej ustawy jest więc wzmocnienie pozycji kontraktowej i ekonomicznej producentów i dostawców (najczęściej polskich), w tym przypadku – produktów spożywczych lub rolnych, względem sieci handlowych (najczęściej zagranicznych).

Zgodnie z uzasadnieniem projektu proponowana ustawa ma doprowadzić do „wyeliminowania z łańcucha dostaw żywności stosowania nieuczciwych praktyk handlowych przez segment handlu, w tym handlu wielkopowierzchniowego”. Takich nieuczciwych praktyk projektodawcy upatruj? w „wymuszaniu przez placówki handlowe, w tym wielkopowierzchniowe, na dostawcach nierównoprawnych warunków umów. Wachlarz ich jest bardzo szeroki, pocz?wszy od narzucania wzorów umów bez możliwości negocjowania ich treści, poprzez narzucanie cen zakupu (…) i wydłużonych terminów płatności za dostarczone towary, aż po dodatkowe nieekwiwalentne świadczenia, przybieraj?ce różn? postać i określane różnym nazewnictwem: bonusy bezwarunkowe i warunkowe, wypłacane jeśli jest spełniony warunek określonych obrotów w okresie, rabaty potransakcyjne (…), opusty promocyjne, (…) opłaty z tytułu otwarcia nowej placówki, opłaty za usługi marketingowe, opłaty z tytułu wyróżnienia produktu – opłata za wprowadzenie produktu na półkę itp.”.

Zdaniem projektodawców wskazane praktyki pogarszaj? kondycję finansow? producentów żywności, którzy nie s? w stanie przeciwstawić się rzekomej dominacji dużych odbiorców ich towarów z wykorzystaniem obecnie dostępnych instrumentów prawnych.

Długa lista zakazanych praktyk

Dlatego projektodawcy postanowili wprowadzić zamknięty, szczegółowy katalog nieuczciwych praktyk tzw. „sprzedawców” (w istocie chodzi o sieci handlowe) względem tzw. „dostawców”, tj. producentów i dystrybutorów produktów spożywczych i rolnych. Praktyki te maj? być zwalczane w drodze surowych kar finansowych nakładanych w uproszczonym postępowaniu przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Projekt nie przyznaje jednak Prezesowi UOKiK możliwości zbadania wpływu wspomnianych praktyk na konkurencję. Wpływ nieuczciwych praktyk na konkurencję nie stanowi też kryterium działania Prezesa UOKiK. Projekt nie przewiduje również żadnych reguł de minimis, które pozwalałyby nie podejmować postępowań w sprawach małej wagi, pozbawionych wpływu na prawidłowe działanie rynku.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 projektu nieuczciwe praktyki rynkowe sprzedawcy występować maj? w szczególności, gdy (pisownia oryginalna):

• sprzedawca narzuca dostawcy, pośrednie lub bezpośrednie opłaty z tytułu przyjęcia produktu spożywczego lub rolnego do sprzedaży, w tym opłaty za usługi promocyjne, opłaty za usługi reklamowe, opłaty za przeprowadzenie akcji okolicznościowej, w tym za urodziny sieci, opłaty za przekazywanie informacji o sprzedaży produktów spożywczych lub rolnych w poszczególnych placówkach handlowych, opustów do katalogów i promocji, opustów zakupowych lub promocyjnych, opłaty za wprowadzenie nowego asortymentu, opłaty z tytułu otwarcia nowej placówki handlowej, opłaty za brak zwrotów, opłaty za koszt utylizacji, opłaty za wykonanie projektów w markach własnych sieci przez agencje reklamowe, opłaty warunkowe, bezwarunkowe, opłaty logistyczne, lub opłaty za elektroniczn? wymianę dokumentów handlowych lub finansowych, za usługę faktycznie niezrealizowan?;
• sprzedawca narzuca dostawcy korzystanie z usług, których dostawca nie potrzebuje lub nie zlecił;
• sprzedawca ż?da od dostawcy opłaty w celu pokrycia poniesionych przez niego kosztów operacyjnych zwi?zanych z otwarciem nowych placówek handlowych, remontem starych lub przejęciem placówek od innej sieci detalicznej;
• sprzedawca narzuca dostawcy partycypowanie w rabatach udzielanych konsumentowi przez tego sprzedawcę, przez czas dłuższy niż okres udzielania rabatu;
• sprzedawca ogranicza dostawcy prawidłowe używanie przez dostawcę własnego znaku towarowego;
• sprzedawca oferuje ponad 30% asortymentu produktów pod mark? własn?.

Mimo niestarannego i nieprecyzyjnego języka, jakim posługuj? się autorzy projektu, zaprezentowany katalog zdradza, że ich zamiarem było stworzenie dodatkowego narzędzia do zwalczania praktyk uznanych za delikty nieuczciwej konkurencji (na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.) przez najbardziej radykaln? linię orzecznictwa S?du Najwyższego i s?dów powszechnych. Zgodnie z t? lini? orzecznictwa wspomniany przepis zabrania nawi?zywania pomiędzy sieciami handlowymi a ich dostawcami jakichkolwiek relacji handlowych innych niż sprzedaż towaru za cenę z góry określon?, tj. zakazuje współpracy w formach charakterystycznych dla tzw. nowoczesnego kanału dystrybucji (uwzględniaj?cej np. świadczenie na rzecz dostawców usług reklamowych).

Kary od 100 000 zł do 10 procent zeszłorocznego przychodu

W art. 4 ust. 1 projektu przewidziano sankcję nieważności postanowień umownych będ?cych przejawem nieuczciwej praktyki rynkowej (tak? sam? sankcję przewiduj? przepisy prawa antymonopolowego i u.z.n.k.). Art. 5 projektu przewiduje także domniemanie, że dana praktyka sprzedawcy stanowi nieuczciw? praktykę rynkow?, co stanowi usankcjonowanie kontrowersyjnego stanowiska części orzecznictwa na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. Zgodnie z tym stanowiskiem popełnienie deliktu nieuczciwej konkurencji należy domniemywać zawsze, gdy pomiędzy dostawc? a sieci? handlow? następuje jakiekolwiek przesunięcie maj?tkowe inne niż wydanie towaru (stanowisko to było ostatnio krytykowane zarówno przez Trybunał Konstytucyjny, jak i S?d Najwyższy [1]).

Jak już wskazano, organem właściwym w sprawach przeciwdziałania nieuczciwym praktykom rynkowym ma być Prezes UOKiK, który na wniosek lub z urzędu wszczynać ma postępowania „w sprawie naruszenia przepisów ustawy” (art. 7). W wypadku stwierdzenia naruszenia, tj. stwierdzenia, że „sprzedawca” dopuścił się względem „dostawcy” nieuczciwej praktyki rynkowej, Prezes UOKiK wydawać ma decyzję nakazuj?c? mu zaniechanie stosowania takiej praktyki (art. 17 ust. 1) oraz nakładać na niego w drodze decyzji karę pieniężn? w wysokości aż do 10% przychodu osi?gniętego w roku rozliczeniowym poprzedzaj?cym rok nałożenia kary, nie niższ? jednak niż 100 000 zł (art. 21 ust. 1) za każdy przypadek nieuczciwej praktyki, niezależnie od poniesionej przez „dostawcę” szkody czy też wpływu naruszenia na funkcjonowanie konkurencji.

Projekt wyraźnie stanowi przy tym, że niezależnie od postępowania prowadzonego na podstawie ustawy, pokrzywdzony dostawca ma mieć prawo dochodzenia roszczeń z tytułu nieuczciwego zachowania sprzedawcy bezpośrednio przed s?dem w trybie postępowania cywilnego (art. 21 ust. 7), tj. jak należy rozumieć roszczeń odszkodowawczych znajduj?cych samodzieln? podstawę prawn? w naruszeniu przepisów proponowanej ustawy jak i – niezależnie – np. na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., którego usunięcia z systemu prawa, ani modyfikacji projekt nie przewiduje. Ze względu na odmienn? podstawę prawn? i zasady odpowiedzialności można się obawiać, iż roszczenia odszkodowawcze, jak i te o zwrot bezpodstawnie uzyskanej korzyści (z art. 18 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.) będ? mogły być dochodzone przez dostawców w równoległych postępowaniach, co rodzi z kolei ryzyko dublowania orzeczeń nakazuj?cych sieciom handlowym powetowanie tego samego uszczerbku maj?tkowego po stronie dostawcy.

Powszechna krytyka

Omawiany projekt spotkał się z jednoznacznie krytyczn? ocen? różnych środowisk prawniczych: m.in. S?du Najwyższego, Krajowej Rady Radców Prawnych czy Konfederacji Lewiatan. Słowa krytyki kieruj? pod adresem projektu zarówno prawnicy reprezentuj?cy sieci handlowe, jak i ci reprezentuj?cy dostawców [2]. Krytyka ta jest całkowicie uzasadniona.

W pierwszej kolejności trzeba zauważyć, że uzasadnienie projektu liczy zaledwie dwie strony. Napisane jest przy tym nieporadnym językiem, zdradzaj?cym nieznajomość ekonomicznych i prawnych aspektów funkcjonowania rynku objętego proponowan? regulacj?. Rodzi to zarzut przypadkowości zaproponowanych rozwi?zań i zwi?zku całego przedsięwzięcia legislacyjnego z kalendarzem wyborczym. W czasie, kiedy w całej Europie toczy się ożywiona debata nad problemem uregulowania relacji handlowych dużych pośredników handlowych i dostawców (w tym zwłaszcza dostawców produktów spożywczych) [3], tak zdawkowe i w?tpliwej jakości uzasadnienie sugeruje, że mamy do czynienia z projektem niepoważnym. Na dodatek kierunek regulacji jest sprzeczny z tym, w jakim zmierza Komisja Europejska i ustawodawstwa państw zachodnich, które dłużej niż Polska zwalczaj? wyzysk dostawców w łańcuchu dostaw i które wypracowały mniej siermiężne, a zarazem skuteczniejsze rozwi?zania (szczególnie godny naśladowania jest przykład brytyjski). Poza tym projekt zawiera szereg sprzeczności i jawnych luk, a także w sposób raż?cy nie uwzględnia obowi?zuj?cych już przepisów. Oprócz u.z.n.k. projekt dubluje przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 16 lutego 2007 r., ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z 23 sierpnia 2007 r. oraz ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych z 8 marca 2013 r.

Nie ma żadnego uzasadnienia (a z pewności? nie odnajdziemy go w treści uzasadnienia projektu), dlaczego zdecydowano się bezwzględnie penalizować tak szeroki wachlarz działań podejmowanych przez sieci handlowe, zwłaszcza że ich dopuszczalność w każdym innym kontekście rynkowym nie budzi najmniejszych w?tpliwości. Jest to szczególnie zastanawiaj?ce aktualnie, kiedy ulega złagodzeniu kategoryczne przez wiele lat stanowisko orzecznictwa na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. odnośnie do dopuszczalności świadczenia przez sieci handlowe na rzecz ich dostawców np. usług reklamowych (co przez wiele lat uznawano za zakazane). Nie ma żadnego uzasadnienia dla zakazu refundacji sieciom handlowym przez dostawców kosztów logistyki, jeśli usługowo wykonuj? one za dostawców usługi transportowe, gdy ci s? umownie zobowi?zani do dostarczenia towarów do poszczególnych sklepów. Proponowane ograniczenia w zakresie stosowania rabatów s? z kolei niczym innym jak kontrol? cen (rabaty stanowi? jeden z podstawowych mechanizmów ustalania wysokości ceny), co w warunkach gospodarki rynkowej musi budzić zdumienie. Postanowienie zakazuj?ce „sprzedawcy” oferowania ponad 30% asortymentu pod mark? własn? (art. 3 ust. 2 pkt 12) nie nawi?zuje w żaden uzasadniony sposób do art. 17d u.z.n.k., który ustanawia czyn nieuczciwej konkurencji w postaci wprowadzania do obrotu przez sieci dyskontowe ponad 20% towarów pod markami własnymi.

UOKiK to nie straż miejska

Obowi?zek wszczynania i prowadzenia przewidzianych ustaw? postępowań przeciw „sprzedawcom” i karania ich w każdym przypadku, gdy podejm? oni wymienione w ustawie działania, niezależnie od ich wpływu na konkurencję, sprawi, że Prezes UOKiK stanie przed konieczności? prowadzenia setek, jeśli nie tysięcy postępowań rocznie (zgodnie z danymi rz?dowymi w 2013 r. toczyło się ponad 300 spraw s?dowych na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.). Ponieważ projekt nie powierza Prezesowi UOKiK żadnych zadań analitycznych, nie zostanie w żadnej mierze wykorzystany jego potencjał jako organu posiadaj?cego narzędzia i kompetencje do badania i oceny wpływu zachowań przedsiębiorców na konkurencję na rynku, na którym działaj?, i podejmowania odpowiednich, proporcjonalnych działań (tak jak to ma miejsce w postępowaniach tocz?cych się na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów).

Ze względu na rygoryzm proponowanych rozwi?zań i kazuistyczne wyliczenie nieuczciwych praktyk można nie bez ironii stwierdzić, że powierzone Prezesowi UOKiK postępowania, w kształcie proponowanym w projekcie, mogłyby równie dobrze prowadzić straże gminne. W?tpliwości budzić musi także ustanowienie domniemania naruszenia prawa przez „sprzedawcę” w postępowaniu przed Prezesem UOKiK. Jest to przecież postępowanie administracyjne, w którym organ administracji ma obowi?zek wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, a zatem, co do zasady, ustalenia prawdy materialnej, czemu wprowadzenie domniemań stoi na przeszkodzie (aby przeciwstawić się domniemaniu, „sprzedawcy” musieliby przeprowadzić negatywny dowód na okoliczności z zakresu subiektywnej oceny „dostawców”, np. że określone usługi były im potrzebne).

Całkowicie nieproporcjonalna i arbitralna wydaje się wysokość przewidzianych kar pieniężnych, zarówno maksymalna, jak i minimalna (zwłaszcza bior?c pod uwagę nisk? lub wręcz żadn? szkodliwość wielu zdefiniowanych w proponowanej ustawie nieuczciwych praktyk). Próg 10% rocznych dochodów, znany z regulacji antymonopolowych, sankcjonuje w tamtym kontekście najcięższe naruszenia konkurencji, zaburzaj?ce funkcjonowanie całych sektorów gospodarki. Jego stosowanie, choćby potencjalnie, do naruszeń takich jak np. pobranie przez sklep od dostawcy okazjonalnej opłaty za reklamę jego produktów, wydaje się nieporozumieniem. Podobnie jest z minimaln? kar? w wysokości 100 000 zł za każde, nawet najdrobniejsze naruszenie. Niezależnie od tego, że brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla tak znacznej kary minimalnej, projektodawcy nie wskazuj?, jak miałaby być ona stosowana wobec tych „sprzedawców” – sieci handlowych, którzy prowadz? działalność w oparciu o szereg spółek, prowadz?cych pojedyncze sklepy. Wydaje się, że w przypadku naruszenia ustawy w całej sieci karę w minimalnej wysokości zapłacić musiałaby każda z tworz?cych j? spółek. Tymczasem sieć prowadzona przez jedn? tylko spółkę za takie samo naruszenie zapłaciłaby karę tylko raz.

Bior?c pod uwagę nisk? jakość proponowanej regulacji i uderzaj?c? przypadkowość zaproponowanych rozwi?zań, zasadne wydaje się postulowanie, aby Sejm odrzucił projekt.

Jan Markiewicz, praktyka postępowań s?dowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Artykuł ukazał się na portalu Codozasady.pl

¹ Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 16 października 2014 r. (sygn. SK 20/12), wyrok S?du Najwyższego z 17 kwietnia 2015 r. (I CSK 136/14).

² por. M. Kryszkiewicz, „Powraca spór o opłaty półkowe”, Gazeta Prawna, 2.06.2015.

³ Jednym z przykładów s? aktywne działania Komisji Europejskiej w celu wprowadzenia w tym zakresie rozwi?zań wspólnotowych (vide Zielona księga w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w łańcuchu dostaw produktów spożywczych i niespożywczych między przedsiębiorstwami z 31 stycznia 2013 r., COM[2013] 37).