Nowe prawo restrukturyzacyjne i upadłościowe a dokumentacja finansowania

Zmiana definicji niewypłacalności

Zmianie uległa kluczowa dla całego prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego definicja niewypłacalności, zarówno w ujęciu płynnościowym, jak i bilansowym.

Niewypłacalność płynnościowa to stan, w którym dłużnik nie tyle nie wykonuje swoich wymagalnych zobowi?zań (jak to określała dotychczasowa regulacja), ile utracił zdolność ich wykonywania, co się wi?że z finansow? ocen? kondycji dłużnika. Wprowadzono domniemanie, zgodnie z którym utrata takiej zdolności występuje, jeśli opóźnienie w wykonywaniu zobowi?zań pieniężnych przekroczyło trzy miesi?ce.

Z kolei niewypłacalność w ujęciu bilansowym powstaje wówczas, gdy zobowi?zania pieniężne przekraczaj? wartość maj?tku spółki, a stan ten utrzymuje się przez ponad 24 miesi?ce. Przepisy dodatkowo precyzuj?, że do zobowi?zań pieniężnych uwzględnianych przy ocenie niewypłacalności nie wlicza się:

• zobowi?zań przyszłych, w tym zobowi?zań pod warunkiem zawieszaj?cym,
• zobowi?zań wobec wspólnika albo akcjonariusza z tytułu pożyczki lub innej czynności prawnej o podobnych skutkach.

Wprowadzono domniemanie, że zobowi?zania pieniężne dłużnika przekraczaj? wartość jego maj?tku, jeżeli zgodnie z bilansem jego zobowi?zania, z wył?czeniem rezerw na zobowi?zania oraz zobowi?zań wobec jednostek powi?zanych, przekraczaj? wartość jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez ponad 24 miesi?ce.

Zmiany w sposobie rozumienia niewypłacalności powinny znaleźć odzwierciedlenie w umowie kredytowej, szczególnie zgodnej ze standardem Loan Market Association (LMA), a konkretnie w zapisie dotycz?cym przypadku naruszenia umowy kredytowej opisuj?cym stan niewypłacalności.

Dostosowania wymagała będzie również stosowana szczególnie w transgranicznych transakcjach finansowania klauzula ograniczaj?ca wysokość poręczeń lub gwarancji pod prawem obcym udzielanych przez polskie podmioty na zabezpieczenie takiego finansowania (tzw. guarantee limitation language). Z uwagi na jednoznaczne wył?czenie z testu niewypłacalności bilansowej zobowi?zań przyszłych i warunkowych można by uznać, że odpadł powód, dla którego w dotychczasowej praktyce stosowano klauzulę ograniczaj?c? wysokość poręczenia lub gwarancji z odwołaniem do testu niewypłacalności bilansowej. Poczekamy, czy interpretacje potwierdz? takie rozumienie, ale aktualnie wydaje się, że z uwagi na niejasności interpretacyjne (w szczególności niepewność, czy rzeczywiście wył?czone s? z tego testu zobowi?zania z poręczeń) ograniczenie to powinno być nadal stosowane po 1 stycznia 2016 r., choć w dostosowanej treści.

Wniosek o ogłoszenie upadłości i wniosek o wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego jako podstawa wypowiedzenia umowy kredytu

Dotychczas dokumentacja kredytowa zwykle uprawniała kredytodawcę do wypowiedzenia umowy kredytu w zwi?zku niewypłacalności? i upadłości? kredytobiorcy. Wprawdzie przepisy ograniczały skuteczność klauzul zastrzegaj?cych zmianę lub rozwi?zanie stosunku prawnego na wypadek ogłoszenia upadłości, jednak w dokumentacji kredytowej często wprowadzano postanowienia umożliwiaj?ce wypowiadanie umów w zwi?zku ze złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości. Nowe przepisy negatywnie oceniaj? tak? praktykę.

Rozszerzono zakres zastosowania przepisu uniemożliwiaj?cego wprowadzanie postanowień umownych umożliwiaj?cych zmianę lub rozwi?zanie stosunku prawnego, którego stron? jest upadły, na wypadek ogłoszenia upadłości. Objęto nim bowiem wyraźnie nie tylko samo ogłoszenie upadłości, ale również złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, złożenie wniosku o wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego albo samo wszczęcie takiego postępowania.

Ma to wpływ na możliwość wypowiadania przez banki umów kredytowych. Podkreśla to jednoznacznie zmiana wprowadzona do prawa bankowego, zgodnie z któr? dotychczasowe uprawnienia przysługuj?ce bankowi (do obniżenia kwoty przyznanego kredytu albo wypowiedzenia umowy kredytu) w przypadku niedotrzymania przez kredytobiorcę warunków udzielenia kredytu albo w przypadku utraty przez kredytobiorcę zdolności kredytowej pozostaj?, ale z zastrzeżeniem „o ile prawo restrukturyzacyjne nie stanowi inaczej”.

Wierzyciele, którzy chc? zachować w tym zakresie możliwość wypowiedzenia dokumentacji finansowania w zwi?zku z restrukturyzacj?, powinni skoncentrować się na ewentualnych zdarzeniach zachodz?cych na przedpolu złożenia wniosku o wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego (np. zajście przesłanek do wszczęcia takich postępowań).

Wzmocnienie statusu zastawu finansowego

Na uwagę zasługuje wyraźne wzmocnienie statusu zastawu finansowego i innego rodzaju zabezpieczeń finansowych. Zgodnie ze zmienionym prawem upadłościowym takich zabezpieczeń nie będzie można kwestionować na podstawie przepisów umożliwiaj?cych zaskarżanie czynności prawnych lub określaj?cych bezskuteczność czynności prawnych dokonanych przez upadłego w określonym czasie przed złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości.

Dla odmiany inne zabezpieczenia będ? mogły być kwestionowane jako bezskuteczne w przypadku, gdy zostały ustanowione na zabezpieczenie długu niewymagalnego w ci?gu sześciu (a nie jak poprzednio – dwóch) miesięcy przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

Nowe zalety zastawu rejestrowego

Zmienione prawo upadłościowe umożliwia doł?czenie do wniosku o ogłoszenie upadłości wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży przedsiębiorstwa dłużnika lub jego znacznej części. Dla większej ochrony wierzycieli, na rzecz których został ustanowiony zastaw rejestrowy przewiduj?cy możliwość pozas?dowego zaspokojenia z przedmiotu zastawu poprzez przejęcie przedmiotu zastawy lub przez jego sprzedaż notarialn?, wył?czono możliwość składania takiego wniosku i sprzedaży przedsiębiorstwa upadłego w tym przyspieszonym trybie w stosunku do składników maj?tkowych objętych takim zastawem rejestrowym. Jest to istotny argument za szerszym niż dotychczas wymaganiem od kredytobiorców zastawu rejestrowego, szczególnie na całości przedsiębiorstwa.

Skuteczność przelewu wierzytelności przyszłej

Dla odmiany w odniesieniu do przelewu wierzytelności przyszłej, w tym przelewu na zabezpieczenie, wskazano wprost, że taki przelew będzie bezskuteczny, jeśli wierzytelność powstanie po ogłoszeniu upadłości. W drodze wyj?tku nie będzie się tego stosowało w przypadku, gdy umowa przelewu wierzytelności została zawarta nie później niż sześć miesięcy przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w formie pisemnej z dat? pewn?. To z jednej strony potwierdza możliwość przelewu wierzytelności przyszłych powstałych po ogłoszeniu upadłości, a z drugiej strony daje dodatkowy argument do powszechniejszego stosowania formy daty pewnej w przypadku przelewów, nie tylko tych na zabezpieczenie.

Uprzywilejowanie nowego finansowania

Kolejn? istotn? zmian? w kontekście finansowań jest uprzywilejowanie nowego finansowania udzielanego w toku postępowania upadłościowego. Pożyczki i kredyty udzielane w toku postępowania restrukturyzacyjnego będ? miały uprzywilejowan? pozycję w zakresie zaspokajania, w przypadku nieudanej restrukturyzacji i ogłoszenia upadłości. Ustanowione na rzecz tych kredytów i pożyczek zabezpieczenie nie będzie mogło być uznane za bezskuteczne w stosunku do masy upadłości.

Ograniczenia wypowiedzenia umowy kredytu po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego

Przepisy prawa restrukturyzacyjnego staraj? się utrwalić stosunki prawne niezbędne do funkcjonowania przedsiębiorstwa dłużnika w okresie trwania postępowań restrukturyzacyjnych. Nowe regulacje ograniczaj? prawo wypowiedzenia przez drug? stronę umów najmu i dzierżawy lokalu przedsiębiorstwa, umów leasingu, umów ubezpieczeń, rachunku bankowego oraz umowy kredytu.

Kredytodawca nie będzie mógł wypowiedzieć umowy kredytu w zakresie, w jakim kredytobiorcy wypłacono kredyt lub kredytobiorca posiada prawo wypłaty kredytu. Wyj?tkiem od powyższej zasady jest niewykonywanie przez kredytobiorcę zobowi?zań nieobjętych układem lub inna okoliczność przewidziana w umowie, o ile zaszły one po dniu otwarcia postępowania.

Powyższa regulacja wpływa na sytuację kredytodawców na dwa sposoby. Po pierwsze nie będ? oni mogli wypowiedzieć umowy kredytu w odniesieniu do środków, które zostały już wypłacone kredytobiorcy, chociażby ich wierzytelności były zabezpieczone i z tego tytułu nieobjęte układem. Z chwil? otwarcia postępowania następuje bowiem „zawieszenie” wykonywania prawa do wypowiedzenia z powodu naruszeń, których kredytobiorca dopuścił się przed tym dniem.

Po drugie kredytodawcy musz? dalej udostępniać środki kredytobiorcy, pomimo wszczęcia postępowania. Może być to szczególnie niekorzystne dla kredytodawców, którzy będ? zmuszeni kredytować podmiot, który w zasadzie mógł już utracić zdolność kredytow?.

Aby zabezpieczyć się przed tak? sytuacj?, kredytodawcy powinni rozważyć odpowiednie zapisy dotycz?ce warunków zawieszaj?cych wypłaty kredytu i dalszych warunków wypłaty, wprowadzaj?cych draw-stop na przedpolu upadłości lub restrukturyzacji i umożliwiaj?cych anulowanie zaangażowania.

Bezskuteczność zabezpieczeń w stosunku do masy sanacyjnej

Nowe prawo restrukturyzacyjne wprowadza możliwość prowadzenia przez dłużnika postępowania sanacyjnego. Spowoduje to bezskuteczność niektórych zabezpieczeń w stosunku do maj?tku dłużnika (zwanego po wszczęciu postępowania „mas? sanacyjn?”).

Bezskuteczne będ? te zabezpieczenia w stosunku do masy sanacyjnej, które zostały ustanowione w ci?gu roku przed dniem złożenia wniosku o otwarcie postępowania sanacyjnego i nie s? bezpośrednio zwi?zane z otrzymaniem świadczenia przez dłużnika. Wypłata kredytu przez bank będzie świadczeniem w rozumieniu przepisów. Regulacje rodz? jednak pewne w?tpliwości w odniesieniu do zabezpieczeń ustanawianych w zwi?zku z restrukturyzacj? zobowi?zań dłużnika. Ustanowienie zabezpieczeń na rzecz wierzycieli groż?cych wypowiedzeniem umowy kredytu będzie mogło zostać podważone w oparciu o przepisy prawa restrukturyzacyjnego, chyba że strony zapewni?, że dłużnik otrzyma odpowiednie świadczenie.

Podsumowanie

Jak wynika z powyższego podsumowania, nowa regulacja restrukturyzacyjna i upadłościowa ma wpływ na nowe finansowania i ocenę ryzyk w takich transakcjach. Warto o tym pamiętać już na etapie przygotowywania dokumentacji finansowania dla nowych transakcji.

Łukasz Szegda, Artur Bednarski, praktyka bankowości i finansowania projektów kancelarii Wardyński i Wspólnicy