La responsabilité des cadres dirigeants et son assurance dans une société commerciale

Cela concerne non seulement les investissements ratés entrepris par la gérance lors de l’acceptation des conseils de surveillance, qui conduisent une société ?  la faillite, l’adoption d’une politique de prix inadéquate, ou bien encore les erreurs commises pendant l’organisation des ventes aux enchères ?  cause desquelles la société perd des contrats publics rentables. Mais c’est aussi la présentation d’informations fausses lors des contractions de crédits portant sur plusieurs millions les rendant immédiatement exigibles et contribuant ?  mettre la société en faillite ou, enfin, la dissimulation d’informations essentielles dans le formulaire de souscription lors de l’émission d’actions. Un autre grand risque est lié aux différents devoirs fiscaux des sociétés qui se terminent par l’engagement d’une procédure pénale fiscale contre les cadres dirigeants.

On peut citer de nombreux exemples similaires qui sont presque quotidiennement relatés par la presse. Tous ces risques peuvent en effet constituer un droit au dédommagement dirigé contre les personnes dirigeantes des sociétés aussi bien par les actionnaires déçus que par les créanciers insatisfaits. Cela a lieu non seulement aux États Unis, où les frais adjugés ?  ce titre atteignent des sommes gigantesques, mais aussi de plus en plus souvent en Pologne.

Conformément aux dispositions du code des sociétés commerciales polonais, les membres de la gérance et ceux du conseil de surveillance encourent une responsabilité aussi bien envers la société elle-même, si leur activité lui a porté préjudice, mais aussi envers les personnes tierces sous la notion desquelles il faut comprendre les associés/actionnaires ainsi que les créanciers de la société.   En Pologne, il n’y a pas de statistiques pertinentes mais en regardant le marché américain on peut s’attendre ?  ce que, dans un proche avenir, la structure des revendications lui ressemblera. L? -bas, en revanche, le sujet principal soulevant des revendications sont les actionnaires (41%), ensuite, les salariés (29%) (conséquence des erreurs commises dans la procédure des licenciements) ainsi que les créanciers (16%) (source: PS Consult).

En réponse ?  l’augmentation de la prise de conscience des cadres dirigeants ainsi qu’au fait qu’en pratique leur responsabilité est engagée de plus en plus souvent, on voit s’accroître le besoin d’assurance nommé couramment D&O (abréviation de directors and officers) ce qui signifie en nomenclature juridique l’assurance de la responsabilité civile des cadres dirigeants des sociétés commerciales. La fonction de cette assurance est de protéger le bien personnel des cadres dirigeants des sociétés commerciales, bien qu’elle protège aussi les intérêts de la société ainsi que ceux de ses collaborateurs/actionnaires.

Jusqu’il a peu de temps encore, plusieurs personnes se demandaient si l’assurance D&O n’était pas une extravagance des grandes corporations au capital international qui ont introduit en Pologne une  ?  mode   ? pour la conclusion de contrats d’assurance de ce genre. Ainsi, il faut se demander si tous ceux qui prévoient un aggravement des rapports avec leurs actionnaires et leurs employés doivent s’assurer. Certainement pas. L’assurance D&O, comme presque toutes les autres assurances dans le domaine de la responsabilité civile, est un produit compliqué et exige une analyse très minutieuse. Cette analyse devrait être effectuée soit par des services spécialisés s’occupant de la gérance du risque dans une société (ce qui en Pologne est encore rare), soit par un broker compétent spécialisé dans ce sujet. C’est seulement ?  ce moment qu’on peut évaluer les facteurs augmentant ou diminuant le risque de   responsabilité et des revendications, et s’il est utile de conclure cette assurance  ; si oui, quel montant de garantie faut-il fixer et quelle construction d’assurance choisir dans le cadre des triggers temporaires. En se décidant pour ce type d’assurance, il faut également tenir compte de ses limitations, ?  savoir l’impossibilité d’assurer certaines formes de responsabilité, p. ex. la responsabilité pénale fiscale dont le risque doit être limité ou éliminé d’une autre manière.

L’assurance D&O devrait certainement intéresser les dirigeants de sociétés dont les actions ont été mises en circulation ou les possesseurs étrangers d’un actionnariat (notamment américain) ainsi que ceux qui mènent une activité sur les marchés internationaux, participant aux enchères, font des investissements en actifs d’autres sociétés, etc.

A l’époque où se multiplient dans le monde entier les revendication dirigées contre les personnes dirigeantes des sociétés et les fondements juridiques d’une telle responsabilité, la possession d’une protection assurancielle dans le cadre du D&O constitue certainement un élément d’évaluation de la valeur de la société. Cela découle du fait que la protection concerne non seulement les biens personnels des membres des autorités, mais aussi qu’elle peut influer directement sur la protection de la société elle-même. Cela est du au fait que la responsabilité des membres des autorités peut être solidaire ?  l’égard de la société et aussi que la société, en demandant un dédommagement, peut bénéficier des prestations découlant du contrat d’assurance conclu dans l’intérêt des membres de ses organes. L’assurance D&O devrait également devenir une bonne pratique des corporations.

Le fait que l’assurance D&O se soit répandue en Pologne a contribué ?  la diminution de ses coûts et ?  une certaine standardisation au profit des sociétés. De plus en plus souvent, les conditions générales offertes par les assureurs particuliers cessent d’être un calque des policy terms and conditions américains et deviennent plus accessibles pour les preneurs d’assurance, mieux adaptées au marché polonais et ?  la culture de l’assurance polonaise. Certes, il est utile d’en profiter, mais les dirigeants de plusieurs grandes entreprises polonaises ne le savent pas encore. Les analyses juridiques effectuées au besoin de différentes transactions démontrent que statistiquement cette assurance est présente plutôt rarement et elle baisse le niveau des statistiques concernant l’assurance des entrepreneurs polonais qui n’est déj?  pas très élevé.

Ainsi, en se demandant sur la question si l’assurance D&O est encore une extravagance dans la réalité polonaise ou si elle devient déj?  une nécessité, il est utile de mentionner l’affaire Enron où une protection de la gérance a tout de même été garantie, mais pour un montant de 35 M d’USD, alors que la prétention dirigée contre eux par les victimes a atteint un montant de 25 Mrds d’USD.

Auteur:
dr Katarzyna Malinowska

BMSP Boryczko Malinowska  ?wi ?tkowski i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni

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La responsabilité des cadres dirigeants et son assurance dans une société commerciale

Varsovie, le 23 février 2011