La compliance – qu’est-ce que cela veut dire de ne pas accomplir son devoir ?

L‘obtention du statut de l’entrepreneur est liée ?  la prise en charge de nombreuses obligations légales résultant des dispositions juridiques de différentes branches du droit. Ces obligations sont différentes selon la taille de l’entreprise, la branche de l’activité économique exercée, cependant la suppression de ces obligations est impossible.

Le non-accomplissement des obligations par l’entrepreneur peut conduire ?  l’engagement de sa responsabilité civile, administrative, ainsi que de sa responsabilité pénale.

L’exercice d’une activité économique sous la forme de société commerciale ne nivelle pas le risque de l’engagement de la responsabilité légale des gérants ou des membres des organes d’une société. En cas de non-accomplissement de l’obligation par la société ou son accomplissement de manière impropre, c’est dans un premier temps ?  la société elle-même que toutes les prétentions civiles seront adressées et les sanctions financières lui seront imposées. Ce n’est que dans un deuxième temps que les personnes dont les actes ou omissions ont causé l’accomplissement du devoir de manière impropre ou son non-accomplissement seront recherchées. Cette responsabilité sera dans la majorité des cas ramenée ?  la responsabilité financière, mais pas exclusivement.

La responsabilité des entrepreneurs et des gérants pour l’exercice de l’activité commerciale conformément aux dispositions légales repose sur le critère du bon commerçant et du bon manager. Cette dernière mesure sera appliquée surtout envers les gérants des sociétés sur lesquels repose une particulière obligation d’agir dans l’intérêt de la société et de garder toute diligence requise ?  l’ occasion de la gestion de l’organisation. Ce critère de diligence requise a également une dimension qualifiée car il est examiné dans le contexte du caractère professionnel de l’activité et des fonctions exercées. L’article 355  ? 2 du Code civil constitue entre autres le fondement juridique de cette obligation. En ce qui concerne les membres des organes d’une société ?  responsabilité limitée et d’une société par actions ce sont respectivement les articles 293  ? 2 et 483  ? 2 du Code des sociétés commerciales qui trouvent leur application.

L’exigence de la due diligence qualifiée signifie que les personnes dirigeant la société, indépendamment des fonctions exercées sont tenues de réaliser les tâches qui leur ont été confiées avec plus de vigilance et de précision. La présomption que la personne qui accepte d’agir au nom et pour le compte de l’organisation, possède des qualifications et l’expérience indispensable dans ce domaine constitue la justification des exigences plus élevées posées aux dirigeants de la société. La construction d’exigences plus élevées est également indispensable du point de vue de la confiance accordée aux dirigeants de la société ou aux personnes exerçant des fonctions de surveillance, ?  savoir qu’elles agiront dans son intérêt.

Le manquement ?  l’obligation de la diligence requise, même involontairement, par les personnes gérant les affaires d’une société peut avoir pour conséquence l’engagement de la responsabilité d’un membre de directoire de la société, d’un associé gérant les affaires de la société ou d’un membre du conseil de surveillance pour le défaut de l’exercice de l’obligation civile ou publique, voire constituer un facteur aggravant cette responsabilité. Très souvent elle peut également constituer en soi-même l’une des conditions de la commission d’une infraction, ce qui est le cas pour l’infraction d’abus de confiance (l’article 296 du Code pénal).

L’infraction en question est commise lorsque un considérable préjudice matériel est causé, par l’abus de pouvoir ou le non-accomplissement des obligations (au sens du Code pénal c’est un préjudice d’une valeur supérieure ?  200 000 PLN) ?  un individu ou une entité dont les affaires financières ou l’activité économique l’auteur de l’infraction est tenu de gérer p.ex. en vertu d’un contrat conclu. Le Code pénal ne définit pas le non-accomplissement des obligations. Cette question est laissée ?  l’appréciation des organes de poursuite et les juridictions.

Or, le non-accomplissement de l’obligation peut être compris comme toute irrégularité dans l’exercice des obligations résultant des dispositions légales par des personnes agissant au nom de la société ou tenues ?  la surveillance de son activité, y compris le manque de diligence requise ou de l’agissement dans l’intérêt de la société. Par ailleurs, la responsabilité pénale découlant du non-accomplissement des obligations constituant la condition de l’infraction de l’abus de confiance, ne sera pas être forcément limitée ?  l’agissement direct ou l’omission d’une personne agissant au nom de la société. Elle peut aussi constituer la conséquence des irrégularités commises par d’autres personnes agissant au sein de l’organisation (par exemple les salariés), lorsque le préjudice survenu suite auxdites irrégularités est un résultat du manquement aux obligations relatives ?  l’organisation appropriée de la société et ?  la surveillance des différents échelons de sa structure.

Il convient également d’indiquer que le non-accomplissement des obligations ne sera pas toujours explicitement articulée par la loi comme condition d’engagement de responsabilité pénale pour infraction. Très souvent elle peut être implicite. La responsabilité pénale-fiscale en constitue un bon exemple car des personnes pouvant assumer cette responsabilité sont des personnes chargées au sein d’une entité de la gestion des affaires économiques et ceci même si les irrégularités faites lors de l’accomplissement des obligations fiscales peuvent être dans un premier temps imputées ?  l’entité elle-même (l’article 9 du Code pénal fiscale). Ainsi, sera p.ex. responsable un membre du directoire responsable de la comptabilité et des finances de la société.

Le nombre d’obligations légales et les risques associés créent la nécessité d’introduire des instruments permettant aux acteurs économiques d’agir conformément ?  la loi. L’instrument, de plus-en-plus souvent utilisée dans la pratique, est la compliance.

Qu’est-ce que la compliance ?

La notion de compliance (ang. la conformité) admise dans la pratique, signifie un ensemble de normes constituant l’expression de l’autorégulation de l’entrepreneur et servant ?  assurer un bon fonctionnement de l’organisation en termes de conformité avec les lois applicables, les recommandations des organes régulateurs, les normes morales et les buts de l’entrepreneur.

Cependant, la compliance ne doit pas être exclusivement identifiée avec l’existence des procédures internes. Pour que la compliance puisse remplir ses fonctions et ses objectifs, les procédures établies doivent être réalisées de manière réelle et efficace. Le système, qu’elles construisent, doit être alors assorti de règles relatives ?  l’application de ces procédures. Ceci concerne en particulier les mécanismes qui doivent assurer l’introduction efficace des procédures, son respect, son contrôle et l’actualisation. Dans ce cadre le flux d’information entre les différents échelons d’une organisation, la documentation adéquate et la formation continue des salariés et du cadre dirigeant sont indispensables. Les mécanismes internes de détection et d’analyse des irrégularités constituent également un important élément.

Existe-il une obligation légale imposant l’introduction et le respect des procédures internes ?

La loi polonaise ne contient aucune disposition de laquelle résulterait directement l’obligation d’appliquer des procédures de conformité. Or, une telle obligation découle du fait de l’existence d’une réglementation définissant les obligations légales ?  appliquer par les acteurs économiques. Par ailleurs, il convient d’avoir toujours ?  l’esprit la loi sur la responsabilité des entités collectives pour les actes prohibés par la loi sous peine de sanction pénale.

En réalité, son application est – pour l’instant - marginale, cependant il ne doit pas être exclut le fait que l’article 5 de cette loi sera considéré comme la source de l’obligation d’introduction des procédures internes et de leur application effective. Cette disposition prévoit les conditions de l’engagement de la responsabilité d’une entité collective en cas de commission d’une infraction par une personne agissant ?  son nom ou pour son compte. Parmi ces conditions, ?  part l’insuffisance de diligence requise lors du choix ou de la surveillance des personnes associées ?  l’entité, se trouve aussi l’incapacité de garantir une organisation appropriée de l’activité de l’entité, laquelle - en respectant la vigilance requise - aurait pu empêcher la commission de l’infraction. Cette dernière condition est pertinente comme condition de l’engagement de la responsabilité de l’entité collective en cas de commission d’une infraction soit par une personne agissant au nom ou pour le compte d’une entité collective, soit par un entrepreneur avec lequel l’entité reste en relations économiques permanentes.

Compte tenu de l’étendue du risque de l’engagement de la responsabilité  ? pénale  ? des entités collectives, englobant aussi des partenaires d‘affaires, la mise en œuvre et l’application de la compliance devient en pratique un critère facilitant et très souvent conditionnant la création d’une coopération d’affaires. Les acteurs économiques examinent de plus en plus souvent les risques associés ?  l’établissement de la coopération avec un entrepreneur et vérifient s’il applique réellement et efficacement les procédures de compliance.

L’introduction des règles de compliance peut paraître comme un projet complexe, voire cher. Or, ce genre d’investissement devrait être perçu comme une action qui s’inscrit dans le cadre de l’exercice de l’activité avec la diligence requise, et surtout que la compliance semble constituer un standard dans les affaires et devenir une obligation de caractère juridique.

Aleksandra Stępniewska, Département du Contentieux et de l’Arbitrage, Département du Droit Pénal du cabinet Wardyński & Partners