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Concession pour les travaux de construction ou les services en droit polonais
<span><span>L’emplacement de la concession dans le système légal polonais.</span></span>
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- la loi du 19 décembre 2008 sur le partenariat public-privé (Dz.U. n ? 19 du 2009, pos. 100 modifié, ci-après : la ? Loi PPP ?),
- la loi du 9 janvier 2009 sur la concession pour les travaux de construction ou de services (Dz.U. n ? 19 du 2009, pos. 101 modifié, ci-après : la ? Loi sur la concession ?) et
- la loi du 29 janvier 2004 sur les marchés publics (texte unique Dz.U. n ? 113 du 2010, pos. 759 modifié, ci-après : la ? Loi sur les marchés publics ?).
Les relations entre ces trois textes sont complexes et peuvent aboutir ? différents cas de figure. La Loi PPP est une loi générale qui définit la coopération entre les entités publiques et les partenaires privés dans le cadre de la réalisation de projets de type PPP. Cette loi prévoit également certaines dispositions relatives ? la sélection du partenaire privé ainsi qu’aux exigences que doit remplir un contrat de PPP.
Les dispositions de la Loi PPP relatives ? la sélection du partenaire privé sont très laconiques. En effet, la Loi PPP dispose que la sélection du partenaire privé s’effectue, selon les modalités de rémunération du partenaire privé, en vertu de la Loi sur la concession ou en vertu de la Loi sur les marchés publics (la Loi sur la concession s’applique lorsque la rémunération du partenaire privé consiste principalement en des paiements effectués par des tiers, et non par l’entité publique). En conséquence, nous pouvons partir du principe que dans la majorité des cas, les projets PPP seront régis soit par (1) la Loi PPP et la Loi sur la concession, soit par (2) la Loi PPP et la Loi sur les marchés publics.
Dans ces cas spécifiques, d’autres cas de figure sont toutefois envisageables. Par exemple, il peut s’avérer qu’un projet entre dans le champ d’application de la Loi sur la concession sans toutefois être concerné par la Loi PPP. Dans ce cas, le projet de concession pour les travaux de construction ou de services ne sera pas considéré comme un projet PPP au sens du droit polonais, et devra être régi par d’autres dispositions légales en fonction de son caractère.
Sélection du concessionnaire
La procédure de sélection du concessionnaire, prévue dans la Loi sur la concession, est très allégée par rapport aux procédures prévues dans la Loi sur les marchés publics.
La procédure repose sur le principe (1) d’égalité de traitement, (2) de non-discrimination des entités intéressées ? conclure le contrat de concession, (3) de transparence des démarches entreprises par les concédants et (4) de concurrence loyale.
| Etapes de la procédure : - avis sur la concession - demande de conclusion du contrat de concession - négociations - envoi du cahier des charges aux candidats - dépôt des offres par les candidats - sélection du candidat - présentation des documents par le candidat retenu - conclusion du contrat de concession |
La procédure est initiée par un avis sur la concession. L’avis présente notamment l’objet de la concession, les besoins du concédant liés ? la concession, les exigences spécifiques du concédant, les conditions auxquelles doivent répondre les candidats et les critères de sélection des candidats. Toutefois, il convient de noter que l’avis a un caractère général. Les détails concernant la concession seront donc fournis aux candidats aux cours des étapes suivantes de la procédure.
La seconde étape est la demande déposée par le candidat, dite ? demande de conclusion du contrat de concession ?. Par ce document, le candidat indique son intérêt ? conclure le contrat de concession. Les autres étapes ne seront donc adressées qu’aux entités ayant déposé cette demande.
Il convient de signaler que la demande de conclusion du contrat est un document relativement court et simple. En particulier, ? cette étape, les candidats ne sont pas obligés de présenter de documents attestant de leur expérience dans le domaine faisant l’objet de la concession, de capacités techniques, financières etc. De même, les documents confirmant un casier judiciaire vierge ne sont pas présentés ? cette étape. Les seuls documents que le candidat joint ? la demande, sont les déclarations attestant qu’il remplit les conditions imposées par le concédant et son extrait du registre du commerce et des sociétés.
La troisième étape de la procédure consiste en des négociations. Tous les candidats ayant déposé des demandes sont invités ? participer aux négociations. La Loi ne précise pas comment les négociations doivent être menées. Tout dépend donc du concédant et du nombre de candidats intéressés. Si un seul candidat s’est présenté, les négociations peuvent ressembler ? un vrai dialogue. En revanche, si les candidats sont nombreux, les négociations s’apparentent davantage ? une présentation des souhaits et des capacités des candidats. Le concédant décide, unilatéralement, quelles attentes, formulées par les candidats lors des négociations, seront acceptées ou rejetées.
A l’issue des négociations, le concédant élabore un cahier des charges accompagné du modèle du contrat de concession, et invite les candidats ? déposer leurs offres. L’invitation est envoyée aux entités ayant participé aux négociations. Le cahier des charges contient les conditions détaillées de la concession ainsi que les conditions auxquelles les candidats doivent répondre. Ces conditions peuvent être reformulées ou modifiées par le concédant par rapport ? celles présentées initialement dans l’avis sur la concession.
Les candidats doivent déposer les offres dans le délai défini par le concédant dans l’invitation. Il est nécessaire de préciser qu’? cette étape, les candidats ne sont encore pas tenus de présenter de documents confirmant le respect des conditions précisées par le concédant.
Après examen des offres, le concédant retient un candidat. Ce dernier est alors tenu de présenter l’ensemble des documents confirmant sa capacité ? réaliser l’objet de la concession, son expérience en la matière, ses références, etc. Une fois ces documents présentés, le contrat de concession peut être signé.
Contenu du contrat de concession
| Le contrat de concession doit définir : - l’objet de la concession, - le délai de réalisation de l’objet de la concession, - la durée du contrat de concession, - les modalités de rémunération du concessionnaire, - les éventuelles sommes payées par le concédant au concessionnaire, - la répartition des risques entre le concédant et le concessionnaire, - les normes et les standards de qualité, - les pouvoirs de contrôle attribués au concédant vis-? -vis du concessionnaire, - les possibilités de prolonger ou de raccourcir la durée de la concession, - les conditions de résiliation du contrat, - la responsabilité des parties, - les garanties de bonne exécution du contrat par les parties, - les documents ? présenter par les parties dans le cadre de l’exécution du contrat, - les modalités de règlement des litiges. |
Comme indiqué ci-dessus, le contenu du contrat de concession est élaboré ? l’issue des négociations. Toutefois, la rédaction du contrat après l’achèvement des négociations est effectuée unilatéralement par le concédant et les candidats n’ont aucune possibilité d’influencer les clauses qui figureront dans le contrat joint au cahier des charges. En conséquence, au moment du dépôt de leurs offres, soit les candidats acceptent le contrat dans sa totalité et déposent l’offre, soit ils le refusent (dans ce cas, ils ne déposent pas l’offre).
Il faut souligner qu’une fois signé, les possibilités de modifier le contrat sont très limitées.
Le contrat de concession peut être conclu pour 15 ans (concession pour les services) ou 30 ans (concession pour les travaux de construction) au maximum. Toutefois, dans certains cas spécifiques le contrat peut prévoir une durée plus longue. Il s’agit de l’hypothèse dans laquelle le retour sur investissement effectué par le concessionnaire nécessite une durée plus longue du contrat.
Un autre élément important du contrat de concession concerne le droit de confier la réalisation du contrat aux sous-traitants. Dans le cas des concessions pour les travaux de construction, la sous-traitance des travaux excédant 4.845.000 euros est limitée, car le concessionnaire doit respecter certaines dispositions de la Loi sur les marchés publics lorsqu’il fait appel ? des sous-traitants.
Robert Jedrzejczyk – conseiller juridique et associé du Cabinet Gide Loyrette Nouel ? Varsovie
Michal Kubicz – conseiller juridique du Cabinet Gide Loyrette Nouel ? Varsovie