Comment construire des programmes de conformité anti-corruption (anticorruption compliance) au sein de l’entreprise

A la fin de l’année 2017, l’Agence Française Anticorruption (AFA) a publié les Recommandations destinées ?  aider les personnes morales du droit public et du droit privé ?  prévenir et ?  détecter les pratiques corruptives, de trafic d’influence, de détournement des fondsDétail d'une actualité¹. Les recommandations sont le fruit de la coopération de l’AFA et de maintes organisations françaises et internationales (entre autres International Bar Association) intervenant aussi dans le domaine de la lutte contre la corruption.

Référentiel anti-corruption

Les Recommandations corroborent les dispositions de la loi Sapin II, qui, ?  partir du 1er juin 2017 a soumis les entrepreneurs employant au moins 500 employés et dont le chiffre d’affaires est supérieur ?  100 mln EUR, ?  l’obligation d’adopter et d’appliquer les procédures internes de prévention et de détection de la corruption (cette problématique a été présentée dans l’article publiée sur le portail Co do zasady du 8 juin 2017).

Conformément aux dispositions de la loi Sapin II, les piliers suivants doivent fonder  le programme interne anti-corruption:

• Un code de conduite  ;
• Un dispositif d'alerte interne destiné ?  permettre le recueil des signalements sur les conduites ou situations contraires au code de conduite  ;
• Une cartographie des risques, régulièrement actualisée  ;
• Des procédures d'évaluation des tiers  ;
• Des procédures de contrôles comptables  ;
• Un dispositif de formation  ;
• Un régime disciplinaire  ;
• Un dispositif de contrôle et d'évaluation interne des mesures mises en œuvre.

La loi ne prévoit néanmoins pas de solutions techniques et organisationnelles concrètes. Ainsi, agissant aux termes d’une disposition de la loi, l’AFA, a-t-elle préparé les recommandations destinées ?  être un référentiel pour les entreprises lors de l’élaboration, l’application, le contrôle et l’évaluation des programmes internes anticorruption.

Les recommandations se penchent et élaborent sur chaque pilier des programmes anti-corruption indiqué dans la loi, et suggèrent comment les implémenter dans une organisation en fonction de sa structure, sa taille, l’objet de l’activité et l’exposition aux risques. Les recommandations abordent aussi la question de la responsabilité pour l’introduction et  l’application des programmes anti-corruption.

Ci-dessous, nous présentons certaines des solutions proposées dans les recommandations estimant que ces-dernières peuvent constituer aussi en Pologne une source d’inspiration importante dans la perspective du projet de la loi sur la transparence de la vie publique. Ladite loi introduira entre autres pour les entrepreneurs polonais l’obligation de l’adoption et de l’application des procédures internes anti-corruption.

Responsabilité des dirigeants

La responsabilité pour l’adoption, l’application et l’évaluation des procédures internes anti-corruption repose sur les dirigeants de l’entreprise (l’instance dirigeante). Ils ne peuvent pas s’affranchir de cette responsabilité par la délégation des obligations relatives ?  la prévention de la corruption sur d’autres personnes. Ceci est dû au fait que les dirigeants étant au sommet de la structure de l’entreprise et la représentant dans des relations externes, doivent promouvoir la politique de tolérance zéro face aux pratiques corruptives dans l’organisation et dans le cadre de l’exercice de l’activité commerciale, ainsi que la culture de comportement éthique et conforme au droit. En d’autres termes – il revient aux dirigeants d’élaborer la stratégie de prévention et de détection des pratiques corruptives, ainsi que de valider la cartographie des risques et d’appliquer la politique de la gestion des risques identifiés par la mise en œuvre des actions concrètes.

La réalisation de la stratégie et des mesures concrètes du programme anti-corruption peut être confiée ?  la personne endossant au sein de l’entreprise la responsabilité pour les procédures de conformité (compliance management systems) – au responsable de conformité (compliance officer).

Sur les différentes échelles de l’organisation ou dans les différents champs de l’activité de l’entreprise (de production, de vente, etc.), la réalisation du programme anti-corruption peut est confiée ?  des chefs des départements ou des unités d’organisation. Une telle structure de distribution des compétences permettra d’attribuer d’une manière claire et univoque la responsabilité pour la réalisation des obligations résultant du programme et de la stratégie anti-corruption. Ceci rendra aussi possible un contrôle effectif de la mise en œuvre des obligations en question, et dans une optique plus holistique – le contrôle de la réalisation de la stratégie et du programme de prévention et de détection de la corruption.

La cartographie des risques

La cartographie des risques constitue une pierre angulaire et le point de départ pour l’élaboration de la stratégie et du programme de prévention contre les pratiques corruptives dans l’activité commerciale de l’entrepreneur.

Elle est fondée sur une analyse complète de toute sphère de l’activité de l’entrepreneur aussi bien dans ses relations externes qu’internes. Cette analyse doit conduire ?  une évaluation d’exposition de l’entreprise aux risques dans chaque de ces sphères ce qui permettrait ensuite de prendre des décisions appropriées concernant les mesures et mécanismes susceptibles de réduire ou minimaliser les risques identifiés.

Les recommandations présentent d’une manière détaillée la méthodologie de l’analyse des risques.

Premièrement, les personnes de toute échelle de la hiérarchie de l’organisation, endossant les différentes responsabilités dans le cadre de la mise en œuvre du programme anticorruption, devraient participer ?  l’analyse.

Aussi, la typologie des risques (ex. internes, externes) dans les différentes sphères de l’activité de l’entrepreneur, compte tenu de la spécificité de l’activité exercée est importante. Ensuite sont nécessaires  : l’estimation de l’exposition aux risques dans leur dimension brut et net, la hiérarchisation des risques et leur évaluation en prenant en considération les mécanismes de prévention déj?  mis en œuvre dans l’entreprise et finalement – la transposition synthétique des résultats de l’analyse en une cartographie des risques.

L’analyse des risques devrait être effectué en forme écrite et constituer une pièce jointe (élément inhérent) ?  la cartographie des risques, et finalement être actualisée chaque fois lorsque ceci est justifié par les circonstances.

Relations avec les tiers

Les recommandations accentuent la nécessité de la vérification des programmes anti-corruption adoptés et appliqués par les cocontractants et d’autres entités coopérants avec l’entreprise. L’objectif de due diligence (procédure d’évaluation des tiers) ?  l’égard des entités tierces est de mettre l’entreprise ?  l’abri de l’implication plus ou moins directe ou consciente dans d’éventuelles pratiques corruptives des entités tierces, et de même – des conséquences légales, financières et de réputation.

Le point de départ de due diligence anti-corruption devrait être l’analyse des risques relatifs ?  une entité externe avec laquelle l’entreprise est, ou envisage d’être en relation commerciale. Cette analyse ne devrait pas être effectuée une seule fois, mais elle devrait être actualisée avec chaque modification importante concernant l’activité de l’entreprise elle-même ou de l’entité tierce, ou périodiquement.

Due diligence des entités tierces devrait prendre en considération tous les facteurs importants relatifs ?  l’entité coopérante comme le profil de l’activité, la taille, la pérennité de l’activité, et selon les circonstances – aussi l’actionnariat, les personnes politiquement exposées ou le bénéficiaire effectif.

L’évaluation devrait être effectuée au moyen de la consultation des informations sur l’entité disponible en sources ouvertes (kBis, les listes des personnes ou des entités sous sanctions, les articles de presse), ainsi que de la collecte des informations que l’entreprise pourrait réclamer ?  l’entité tierce dans le cadre de la relation commerciale existante ou du processus d’établissement de la coopération (questionnaire). La réaction de l’entité tierce ?  la demande de présenter ses procédures ou programme anti-corruption ou de signer un engagement de ne pas appliquer les pratiques corruptives peut être aussi révélateur du risque.

Objectif et valeur juridique

La mise en œuvre des recommandations a pour finalité de renforcer la performance commerciale et la compétitivité ainsi que de protéger la réputation et la valeur économique des entreprises.

Les recommandations, bien que dépourvues de force obligatoire, seront un point de référence lors de la construction des programmes anti-corruption. On peut supposer qu’elles le seront aussi pour le régulateur lors de l’évaluation du fonctionnement des procédures internes anti-corruption sachant que leur absence ou inefficacité pourra engendrer pour les sociétés et leurs dirigeants des peines financières. Les recommandations pourront ainsi servir de source d’argument aussi bien pour justifier une peine que pour contester l’imposition d’une peine. En même temps, il ne faut pas perdre de vue que les recommandations n’ont pas de caractère universel et donc ne couvre pas la totalité de la problématique de prévention et de détection de la corruption.

Il est aussi important que les recommandations visent toutes les entités tenues d’appliquer les procédures internes anti-corruption. Ceci concerne alors les filiales ou les succursales des entreprises étrangères ainsi que les entités domestiques exerçant leur activité aussi ?  l’étranger, surtout lorsque les standards de prévention et de détection de la corruption ne sont pas au moins de même niveau qu’en France.

Recommandations comme source d’inspiration

Les recommandations élaborées par l’AFA dans le cadre d’une large coopération d’expert sont une pratique ?  s’inspirer. Suite ?  l’introduction d’une nouvelle obligation légale, assortie de peines financières, les entités soumises ?  cette obligation ne sont pas abandonnées dans l’incertitude régulatrice, mais leur sont proposés des outils et la manière de procéder destinés ?  les aider de s’acquitter de cette nouvelle obligation.

De cette perspective, les recommandations peuvent constituer une source d’inspiration précieuse pour les entrepreneurs ainsi que pour le législateur polonais eu égard des dispositions du projet de la loi sur la transparence de la vie publique, qui établiront pour au moins les moyens entrepreneurs l’obligation d’adopter et d’appliquer les procédures anticorruptions efficaces.

Le projet de la loi indique des éléments de construction des programmes internes anticorruption. Comme en France, ce ne sont que des piliers définis en termes généraux. Toutefois, le défaut d’adoption et d’application des procédures anti-corruption ou l’évaluation par le régulateur qu’elles sont inefficaces ou superficielles pourra résulter en une peine financière.

Ainsi, il serait approprié d’élaborer des recommandations qui pourraient constituer un référentiel polonais lors de l’élaboration et de l’application de programmes internes de prévention contre la corruption, et ensuite – lors de leur évaluation par le régulateur.

Aleksandra Stępniewska, adwokat, équipe du droit pénal du cabinet Wardyński&Partners