Analyses & Etudes
Amendement du droit des marchés publics : les nouveaux principes des appels d’offres
<p style="text-align: justify;"><strong>Le 19 octobre 2014 prendront effet les nouvelles dispositions de la loi du <br /> 18 septembre 2014 sur l’amendement du « Droit des marchés publics ». <br /> En conséquence, le pouvoir adjudicateur sera obligé de modifier les règles de préparation du dossier de consultation, y compris les critères d’évaluation des offres et les procédures d’examen des offres anormalement basses, les règles d’exclusion des opérateurs économiques et de rétention du cautionnement. De l’autre côté, les opérateurs économiques seront tenus de respecter la nouvelle façon de déterminer les informations considérées comme secret commercial et la manière d’utiliser les moyens d’autres sociétés afin de prouver qu’ils répondent aux critères de participation à la procédure.</strong></p>
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Les changements portent notamment sur les éléments suivants :
- l’obligation pour l’opérateur économique de justifier dans l’offre ou dans la demande d’accès ? la procédure la réserve du secret commercial
- la mise en place d’une condition facultative d’exclusion de l’opérateur économique suite ? un manquement grave et fautif aux obligations professionnelles ; ce changement découle de la législation de la Cour européenne de la justice et de la nouvelle directive 2014/24
- l’introduction d’un principe selon lequel les opérateurs économiques utilisent les moyens des sociétés tierces et sont solidairement responsables
- le droit pour le pouvoir adjudicateur de déterminer dans la description de l’objet du marché des exigences liées ? la réalisation de ce marché fondée sur les contrats d’emploi
- la modification des règles de rétention du cautionnement par le pouvoir adjudicateur – uniquement par rapport ? l’offre économiquement la plus avantageuse
- les règles d’application d’autres critères d’évaluation des offres que le prix
- le règlement du problème des offres anormalement basses
- la question de valorisation de la rémunération de l’opérateur économique.
Le changement majeur introduit dans le droit des marchés publics concerne la responsabilité solidaire de la société mettant ? disposition ses moyens en vertu de l’art. 26 alinéa 2b. Après l’entrée en vigueur de l’amendement, l’opérateur économique pourra utiliser les moyens des sociétés tierces en termes de connaissances, d’expériences, de potentiel technique, de personnes capables de réaliser le marché ou de capacités financières des sociétés tierces, mais également en termes de capacités économiques. Néanmoins, si une société met ses moyens ? disposition de l’opérateur économique, elle sera désormais solidairement responsable avec l’opérateur économique du préjudice subi par le pouvoir adjudicateur suite ? la non mise ? disposition des moyens, ? moins que ce manquement ne lui soit pas imputable. La nouvelle disposition vise en principe ? supprimer le ? commerce de références ? même s’il est facile de prévoir que dans les situations où l’opérateur économique n’a pas utilisé les moyens d’une société tierce pour réaliser le marché, cette société n’assumera pas la responsabilité solidaire, prévue dans la nouvelle disposition.
Un autre changement important concerne l’évaluation des offres anormalement basses. Après l’entrée en vigueur de la disposition, le pouvoir adjudicateur ouvrira les procédures visant ? apporter des précisions sur l’offre anormalement basse dans le cas où une offre paraîtrait anormalement basse par rapport ? l’objet du marché et éveillerait des doutes du pouvoir adjudicateur quant aux possibilités de réalisation dans le respect des exigences déterminées par lui ou résultant des dispositions distinctes. La loi introduit par ailleurs un seuil de 30 % sur la valeur du marché ou sur la moyenne arithmétique des prix de toutes les offres soumises ; une fois le seuil passé, le pouvoir adjudicateur sera obligé d’ouvrir une procédure pour examiner l’offre. La nouvelle disposition soulève, dès le début, de nombreuses controverses, car elle se réfère aux doutes formulés par le pouvoir adjudicateur plutôt qu’aux seuls éléments objectifs dont l’apparition obligerait le pouvoir adjudicateur ? examiner une offre anormalement basse. Il relèvera de la responsabilité de l’opérateur économique de prouver que l’offre n’était pas anormalement basse.
Il est ? souligner également que l’amendement prévoit un élargissement de conditions autorisant le pouvoir adjudicateur ? retenir le cautionnement. Après l’entrée en vigueur de l’amendement, le pouvoir adjudicateur pourra retenir le cautionnement même dans le cas où un opérateur économique n’aurait pas complété la liste des entités appartenant au même groupe ou n’aurait pas fourni l’information qu’il ne fait pas partie de ce groupe, ou qu’il n’aurait pas accepté de corriger une autre erreur rendant l’offre non conforme au cahier des charges mais n’entraînant pas de grand changement. La rétention du cautionnement ne sera possible que si, suite ? l’omission par l’opérateur économique, son offre ne pouvait pas être sélectionnée comme la plus avantageuse. Il en résulte également que les opérateurs économiques dont l’offre n’est pas la plus avantageuse ne risqueront pas que leur cautionnement sera retenu au cas où ils n’auraient pas complété les documents ou qu’ils n’auraient pas accepté de corriger l’offre.
Dr Piotr Kunicki
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