Analizy i badania

Brak uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa rodzi konieczność jej ujawnienia zainteresowanym

<p style="text-align: justify;">Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która gwarantuje transparentność działań zamawiającego i wykonawców, a przez to urzeczywistnia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie ma charakteru absolutnego, doznając ograniczenia na gruncie art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: „pzp”).</p>

>

Według przywołanego przepisu nie ujawnia się informacji stanowi?cych tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”), jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mog? być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowi? tajemnicę przedsiębiorstwa. Komentowany przepis, jakkolwiek odnosi się do ofert i wniosków, znajduje zastosowanie również do innych dokumentów nosz?cych walor tajemnicy przedsiębiorstwa, m.in. wyjaśnień i uzupełnień (zob. m.in. wyrok KIO z dnia 10 marca 2015r., KIO 338/15). W takim wypadku terminem na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowi? tajemnicę przedsiębiorstwa jest chwila złożenia zamawiaj?cemu danego dokumentu.

Przed wejściem w życie nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r. (dalej: „nowelizacja”), tj. przed dniem 19 października 2014 r., zaktualizowanie się zakazu ujawniania informacji stanowi?cych tajemnicę przedsiębiorstwa wymagało jedynie zastrzeżenia przez wykonawcę, że informacje nie mog? być udostępniane. To na zamawiaj?cym, jako adresacie zakazu ujawnia informacji objętych tajemnic? przedsiębiorstwa, spoczywał obowi?zek zbadania, czy w konkretnej sytuacji wyst?piły przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk. W razie w?tpliwości co do charakteru przekazywanych informacji zamawiaj?cy, d?ż?c do zachowania należytej staranności w zakresie czynności badania skuteczności zastrzeżenia, zwracał się do wykonawcy z ż?daniem wyjaśnienia podstaw objęcia tychże informacji tajemnic? przedsiębiorstwa.

Od chwili wejścia w życie nowelizacji skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest obwarowana dodatkowym warunkiem w postaci wykazania przez wykonawcę, z chwil? zastrzeżenia, że przekazywane informacje rzeczywiście stanowi? tajemnicę przedsiębiorstwa. Literalne brzmienie art. 8 ust. 3 pzp sugeruje, że brak należytego wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne informacje nosz? walor tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje brak zaktualizowania się zakazu ich ujawniania (w takim przypadku informacje nie nabieraj? charakteru poufnego i nie podlegaj? ochronie). Na tym tle powstaje pytanie, czy zamawiaj?cy ma prawo, a może obowi?zek, wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanego zastrzeżenia? Odpowiedzi na tak postawione pytanie warto poszukać w najnowszym orzecznictwie Izby.

I tak w wyroku z dnia 2 marca 2015 r. (KIO 279/15) Izba zaakcentowała, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowi? tajemnicę przedsiębiorstwa musi nast?pić jednocześnie. W tym kontekście podkreśliła, że o ile pogl?d, zgodnie z którym zamawiaj?cy jest obowi?zany do badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pozostaje aktualny, to w obecnym stanie prawnym, tj. po wejściu w życie nowelizacji, procedura badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uległa zmianie. Obecnie to na wykonawcy ci?ży obowi?zek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowi? tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca jest tym samym obowi?zany do podjęcia niezbędnych działań, aby utrzymać niejawność zastrzeganych informacji, co jednocześnie stanowi konieczny – na gruncie art. 11 ust. 4 uznk – wymóg do uznania, że informacje zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście nosz? walor takiej tajemnicy. Jak wynika z uzasadnienia wyroku, to na podmiocie zastrzegaj?cym tajemnicę przedsiębiorstwa ci?ży obowi?zek dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym przypadku działalności tego podmiotu. Zaniedbanie przez wykonawcę obowi?zku utrzymania poufności danych informacji uniemożliwia z kolei powoływanie się na ochronę wynikaj?c? z przepisów prawa.

W konsekwencji w przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowi? tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. Zdaniem Izby określony w przepisach pzp termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie, jak również na wykazanie, że stanowi? one tajemnicę przedsiębiorstwa – czyli na spełnienie obu warunków ustawowych w określonym terminie – składa się na wykonanie po stronie zastrzegaj?cego tajemnicę obowi?zku powzięcia działań maj?cych na celu zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli wykonawca nie dopełnia ci?ż?cego na nim obowi?zku, zamawiaj?cy nie ma podstaw prawnych do wezwania go do złożenia wyjaśnień zawieraj?cych wskazania przyczyn objęcia danych informacji tajemnic? przedsiębiorstwa. Brak uzasadnienia przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia więc zamawiaj?cego z obowi?zku zachowania poufności wskazanych w zastrzeżeniu informacji.

Tożsame stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z dnia 3 kwietnia 2015r. (KIO 561/15). W ocenie składu orzekaj?cego aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 pzp nie pozostawia w?tpliwości, że inicjatywa w zakresie wykazania zaistnienia przesłanek wynikaj?cych z art. 11 ust. 4 uznk należy wył?cznie do wykonawcy, który ma obowi?zek zarówno wskazać zakres informacji niepodlegaj?cych udostępnieniu, jak i wykazać, że rzeczone informacje nosz? walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Omawiany przepis stanowi zarazem, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego wezwania ze strony zamawiaj?cego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów zawieraj?cych informacje stanowi?ce tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiaj?cy ocenia natomiast skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia przedstawionego przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania wyjaśniaj?cego, jak to często miało miejsce w poprzednim stanie prawnym.

W oparciu o powyższe Izba przes?dziła, że poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegaj?cych ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowi? one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiaj?cego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji zamawiaj?cy ma obowi?zek udostępnienia zainteresowanym przekazanych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 Pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem, co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podj?ł on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji maj?cych dla niego wartość gospodarcz?, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 Pzp oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio, poza tym postępowaniem, mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk.

Komentarz

Pozostaje faktem, że uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest nadużywane i wykorzystywane przez wykonawców jako narzędzie do prowadzenia gry konkurencyjnej. Wykonawcy zastrzegaj? wszystkie b?dź większość informacji w danym dokumencie, wył?cznie w celu trudnienia rywalom weryfikacji ich ofert. Takiemu zastrzeżeniu często towarzyszy ogólnikowe, sprowadzaj?ce się do szablonowej formułki powołanie się na przesłanki określone w art. 11 ust. 4 uznk. Wykonawcy nie określaj? charakteru przekazywanych informacji, nie uprawdopodabniaj? ich wartości gospodarczej, nie wykazuj? także działań podjętych w celu zachowania ich poufności. Uzasadnionym jest więc pogl?d, że w takiej sytuacji zakaz ujawniania zastrzeżonych informacji nie aktualizuje się. Skoro na etapie ubiegania się o zamówienie wykonawca nie podejmuje działań zmierzaj?cych do zachowania informacji w poufności, tj. nie wykazuje, że spełniaj? one walor tajemnicy przedsiębiorstwa, to trudno tu mówić o kumulatywnym spełnieniu przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk.

Niemniej wymaga podkreślenia, że czynność badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa musi być przeprowadzana ze szczególn? staranności?. Z uwagi na jej nieodwracalność raz ujawnione informacje nie mog? stać się ponownie informacjami niejawnymi. Ujawnienie informacji, które rzeczywiście stanowi? tajemnicę przedsiębiorstwa naraża natomiast zamawiaj?cego na poniesienie odpowiedzialności cywilnej i karnej. Dlatego w razie zaistnienia w?tpliwości co do poprawności lub kompletności wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje stanowi? tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiaj?cy powinien przeprowadzić w tym zakresie stosowne postępowanie wyjaśniaj?ce.

Łukasz Zalewski

prawnik

sdzlegal Schindhelm

Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zaj?c i Wspólnicy sp. k.

Plac Solny 16, 50-062 Wrocław

Tel: +48 71 326 51 40

Email: lukasz.zalewski@sdzlegal.pl

Email: wroclaw@sdzlegal.pl

www.schindhelm.com

Share this page Share on FacebookShare on TwitterShare on Linkedin